Planschade

Wat kan Thoonen Juridisch Advies voor u betekenen op gebied van planschade?

Thoonen Juridisch Advies beschikt over ruime expertise op het gebied van bestuursrechtelijke schadevergoedingen, waaronder planschade.
Wij kunnen u adviseren over:
- een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade door op te treden als adviseur zoals bedoeld in het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) dan wel het op stellen van een second opinion
- de te verwachten tegemoetkomingen in de planschade door een planologische maatregel voor een nieuwe ontwikkeling, bijvoorbeeld door het opstellen van een planschaderisicoanalyse
- de mogelijkheden om de te verwachten tegemoetkomingen in de planschade te beperken
- de mogelijkheden die overheden en initiatiefnemers van nieuwe ontwikkelingen hebben om via overeenkomsten regelingen te treffen voor planschade, bijvoorbeeld door het opstellen van een planschadeverhaalsovereenkomst of grondexploitatieovereenkomst

Mr. ing. Jolande Thoonen heeft diverse publicaties over planschade op haar naam staan. Samen met mr. T. ten Have RT van Ten Have Advies v.o.f. schreef zij onder meer Jurisprudentiebundel Planschade Uitspraken 2012 tot april 2013 en de uitgave Planschade in de Reeks Grondzaken in de praktijk (2012). Binnenkort verschijnt een nieuwe jurisprudentiebundel met planschade-uitspraken over de periode van 1 augustus 2013 tot 1 januari 2015 (Berghauser Pont).

Mr. ing. Jolande Thoonen verzorgt voorts workshops en cursussen op het gebied van planschade.

Wat is planschade?

Planschade is schade die ontstaat door de wijziging van de planologie. De schade kan zich voordoen als inkomensderving of als vermindering van de waarde van een onroerende zaak (woning, bedrijfshal, onbebouwde grond enzovoorts). De wijziging van de planologie kan optreden door de inwerkingtreding van een nieuw bestemmingsplan, maar ook bijvoorbeeld door een omgevingsvergunning, waarbij wordt afgeweken van het geldende bestemmingsplan.
De schade kan ontstaan doordat de nieuwe planologie gebruiks- en bouwmogelijkheden van het ‘eigen’ perceel negatief beïnvloedt (directe schade), maar ook doordat de nieuwe planologie de mogelijkheden op een naastgelegen perceel wijzigt (indirecte schade).

In welke gevallen?

Een tegemoetkoming in de planschade kan verkregen worden voor schade die het gevolg is van een aantal specifiek in artikel 6.1 lid 2 Wro genoemde maatregelen. Schade die een andere oorzaak heeft komt niet voor tegemoetkoming in aanmerking.
De planologische maatregel mag niet te oud zijn. Een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade voor schade door bijvoorbeeld een bestemmingsplan moet binnen 5 jaar na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan worden ingediend.

Niet alle planschade komt voor een tegemoetkoming in aanmerking. Schade die binnen het normaal maatschappelijk risico valt komt niet voor een vergoeding in aanmerking. Dat geldt ook voor inkomensschade die minder is dan 2% van het inkomen en vermogensschade die minder is dan 2% van de waarde van de onroerende zaak, voor zover die schade veroorzaakt wordt door een wijziging van de planologie op een naastgelegen perceel. Voor een wijziging van de planologie op het eigen perceel geldt de 2% regeling niet.

Schade die voor een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade voorzienbaar was blijft eveneens voor eigen rekening van de aanvrager. Verder is er geen recht op een tegemoetkoming als de schade al op een andere manier is verzekerd.

Waaraan moet een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade voldoen?

Een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade moet een motivering en een onderbouwing van de hoogte van de gevraagde tegemoetkoming bevatten. Verder moet de aanvraag vermelden welke maatregel de schade veroorzaakt, de aard van de schade aanduiden en als de aanvrager om tegemoetkoming in de planschade geen vergoeding in geld wenst een omschrijving hoe de aanvrager meent dat aan de schade tegemoet kan worden gekomen.

Een aanvrager hoeft geen taxatie bij zijn aanvraag te voegen. Dat mag wel, maar de aanvrager moet er dan rekening mee houden dat hij de kosten van een taxatie niet vergoed krijgt.

Wie beslist over een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade?

Een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade moet worden ingediend bij burgemeester en wethouders (b&w). B&w zullen vervolgens een besluit moeten nemen op de aanvraag. Een uitzondering geldt als de aanvraag betrekking heeft op een planologische maatregel van de provincie of het rijk. In die gevallen nemen gedeputeerde staten respectievelijk de minister van Infrastructuur en Milieu eventueel samen met een andere minister een besluit. De aanvraag moet wel gewoon bij b&w worden ingediend.

Welke regels moeten b&w in acht nemen?

B&w heffen allereerst een recht voordat zij een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade inhoudelijk in behandeling nemen. Verder moeten b&w de regels van het Bro en de planschadeverordening naleven. B&w wijzen een adviseur die hun adviseert over de aanvraag aan. Een uitzondering hierop geldt bijvoorbeeld als de aanvraag kennelijk ongegrond is.

Gelden er regels voor het aanwijzen van een adviseur?

Er gelden inderdaad regels. De planschadeverordening bevat regels over de aanwijzing van de adviseur en de wijze waarop de adviseur tot zijn advies komt. Deze regels hebben betrekking op onder andere de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur, wanneer een commissie als adviseur moet worden ingeschakeld, hoe de betrokkenen (aanvrager om tegemoetkoming in de planschade, de eventuele initiatiefnemer van de planologische maatregel, andere betrokken bestuursorganen) worden geïnformeerd over de aanwijzing van de adviseur en hoe de betrokkenen worden gehoord en bij de opstelling van het advies worden betrokken.

Waaraan moeten het werk en het advies van een adviseur voldoen?

De Bro en de planschadeverordening bevatten regels. Voorts volgt een aantal regels uit de jurisprudentie.

De adviseur moet de aanvrager om tegemoetkoming in de planschade, b&w en eventuele andere belanghebbenden horen. Verder moet hij de situatie ter plekke opnemen. Dat laatste hoeft niet als de adviseur meent dat uit de inhoud van de aanvraag om tegemoetkoming in de planschade aanstonds blijkt dat die hoort te worden afgewezen.

De meeste verordeningen schrijven voor dat een adviseur eerst een conceptadvies opstelt. Dit concept moet worden voorgelegd aan de aanvrager, b&w en eventuele andere belanghebbenden.

Minimale inhoud advies
Het (concept)advies van de adviseur moet uiteraard goed onderbouwd zijn. Verder moeten de criteria van artikel 6.1 Wro zorgvuldig zijn getoetst. Dat betekent dat in het advies in ieder geval de volgende vragen moeten worden beantwoord:
- is sprake van een planologische maatregel als bedoeld in artikel 6.1 Wro?
- zo ja, is de planologische situatie in negatieve zin gewijzigd?
- zo ja, is sprake van schade voor de aanvrager die een gevolg is van de planologische maatregel?
- zo ja, in hoeverre komt deze schade voor een tegemoetkoming in aanmerking?

Voor de laatste vraag moeten de volgende vragen worden beantwoord:
- behoort de schade tot het normaal maatschappelijk risico?
- is de schade minder dan 2% van het inkomen dan wel de waarde van de onroerende zaak? Deze vraag geldt niet als de schade betrekking heeft op de wijziging van de planologie van het eigen perceel van de aanvrager.
- was de schade voorzienbaar?
- is sprake van passieve risicoaanvaarding? Deze vraag speelt bij schade door het vervallen van bouw- en/of gebruiksmogelijkheden op het eigen perceel.
- is de schade anderszins verzekerd?

Als blijkt dat de schade geheel of deels voor een tegemoetkoming in aanmerking komt moet de adviseur de omvang van de schade en de tegemoetkoming in de planschade bepalen. Hierbij moet als peildatum de datum van inwerkingtreding van de planologisch maatregel, die de schade veroorzaakt worden gehanteerd.

Als b&w twijfels hebben over een advies van een adviseur kunnen ze niet zo maar een besluit nemen overeenkomstig dat advies. Ze mogen namelijk alleen als uit een advies van de adviseur op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies zijn begrijpelijk van het advies van de adviseur uitgaan. Bij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies kunnen b&w hun twijfels kenbaar maken aan de adviseur en vragen om nadere toelichting. Ook kunnen ze ervoor kiezen om een advies aan een andere adviseur te vragen. Als ze vervolgens hun besluit baseren op het advies van de tweede adviseur moeten b&w goed motiveren waarom zij afwijken van het advies van de eerste adviseur.

Is sprake van een planologisch gewijzigde situatie waaruit schade voortvloeit?

Bezien moet worden of een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade door een wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren, waardoor hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe moet een vergelijking worden gemaakt tussen de planologische maatregel die volgens de aanvrager de schade heeft veroorzaakt en het voorheen geldende planologische regime. De feitelijke situatie is niet van belang. Er is alleen van belang wat op grond van dat regime maximaal kon worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking heeft plaatsgevonden.

Uitgangspunt is dat wordt uitgegaan van de mogelijkheden die maximaal konden worden gerealiseerd. Een uitzondering geldt als die realisering met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten of te wel voor de onwaarschijnlijke mogelijkheden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) en de rechtbanken (rb) oordelen niet snel dat sprake is van zo’n uitzondering.

Bij de vergelijking zijn zowel de voor- als de nadelen van een planologische maatregel van belang. Het gaat erom of per saldo sprake is van een verslechtering. Per maatregel moet een planologische vergelijking plaats vinden. De voordelen van de ene maatregel mogen dus niet verrekend worden met de nadelen van een opvolgende maatregel. Een uitzondering geldt als de twee maatregelen met elkaar verweven zijn.

Welke planologische maatregelen?

Artikel 6.1 lid 2 Wro noemt als planologische maatregelen die schade kunnen veroorzaken onder andere:
- de bepalingen van het bestemmingsplan
Uitgezonderd zijn de bepalingen in het bestemmingsplan op grond waarvan b&w een bestemming kunnen uitwerken of wijzigen, bij een omgevingsvergunning van het bestemmingsplan kunnen afwijken en nadere eisen kunnen stellen.
- de bepalingen van een uitwerkings- of wijzigingsplan
- een omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van een bestemmingsplan.

De opsomming in artikel 6.1 lid 2 Wro is limitatief.

Flexibiliteitsbepalingen
Artikel 6.1 lid 2 Wro wijkt af van het in de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) opgenomen artikel 49. Op grond van artikel 49 van de WRO kon de schade veroorzaakt worden door een bestemmingsplan, maar ook door de in zo’n plan opgenomen uitwerkingsregels en vrijstellingsmogelijkheden. De wijziging van de maatregelen die schade kunnen veroorzaken die voor tegemoetkoming in de schade in aanmerking komen heeft gevolgen voor de vergelijking van de mogelijkheden op grond van de oude planologie en de mogelijkheden op grond van de nieuwe planologie.

Een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade voor schade door een bestemmingsplan of omgevingsvergunning, waarbij wordt afgeweken van het geldende bestemmingsplan moet binnen 5 jaar na het onherroepelijk worden van de planologische maatregel worden ingediend.

B&w kunnen pas inhoudelijk beslissen op een aanvraag om tegemoetkoming in de planschade als het recht is betaald én als de planologische maatregel, die de schade veroorzaakt, onherroepelijk is.

Is de schade het gevolg van de planologische maatregel?

Alleen de schade die een gevolg is van de nieuwe planologische maatregel kan voor tegemoetkoming in aanmerking komen. Er moet sprake zijn van een causaal verband tussen de maatregel en de schade.

Valt de schade onder het normaal maatschappelijk risico?

Niet alle schade komt voor een tegemoetkoming in aanmerking. Schade die binnen het normaal maatschappelijk risico valt komt niet voor een vergoeding in aanmerking. Dat schade die binnen het normaal maatschappelijk risico valt niet wordt vergoed is een regeling die nieuw is in de Wro. De tot 1 juli 2008 geldende oude WRO bevatte geen bepaling over het maatschappelijk risico.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet wat de wetgever exact heeft bedoeld met het normaal maatschappelijk risico. Recente uitspraken van de AbRS geven inzicht in wat onder het maatschappelijk risico is begrepen.

Wat blijkt uit deze uitspraken?

Bij de beantwoording van de vraag of schade tot het normale maatschappelijke risico behoort, moeten alle van belang zijnde omstandigheden van het geval bekeken worden. Bezien moet worden of de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn van de verwachtingen lag. Er hoeft geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen te zijn geweest. Van belang is de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het gevoerde planologische beleid past. Verder zijn van belang:
- de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager;
- de aard en de omvang van de planologische maatregel;
- de aard en de omvang van het veroorzaakte nadeel.

De AbRS heeft inmiddels diverse situaties beoordeeld.

Het normaal maatschappelijk risico heeft een zelfstandige betekenis naast de forfaitaire drempel van 2%.

Was de schade voorzienbaar? Is sprake van actieve risicoaanvaarding?

Als een redelijk denkend en handelend koper van zijn onroerende zaak bij de aankoop rekening zou hebben gehouden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse in ongunstige zin zou veranderen, is de planschade voorzienbaar. De schade blijft dan voor rekening van de koper. Hij wordt geacht de mogelijkheid van verwezenlijking van de negatieve ontwikkeling actief te hebben aanvaard. Deze vorm van voorzienbaarheid wordt wel actieve risicoaanvaarding genoemd.

Voor het aannemen van voorzienbaarheid is een concreet beleidsvoornemen dat openbaar is gemaakt vereist. Te denken valt bijvoorbeeld aan een (voor)ontwerpbestemmingsplan of een voorbereidingsbesluit. Het beleidsvoornemen hoeft geen een formele status te hebben.

De peildatum voor het bepalen van voorzienbaarheid is het moment van aankoop. Dat geldt ook bij een eventuele wijziging van de planologie na de aankoop in positieve zin en vervolgens in negatieve zin.

Als er sprake is van actieve risicoaanvaarding, komt de schade niet voor tegemoetkoming in aanmerking.

Valt de schade onder het forfait van 2%?

Voor rekening van een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade blijft in ieder geval inkomensschade die minder is dan 2% van het inkomen en vermogensschade die minder is dan 2% van de waarde van de onroerende zaak. De schade moet worden veroorzaakt door een wijziging van de planologie op een naastgelegen perceel. Voor een wijziging van de planologie op het eigen perceel geldt de 2% regeling niet.
B&w hebben niet de vrijheid het gedeelte van de schade aan aanvragers dat overeenkomt met de 2% te vergoeden.

Tot 1 september 2010 gold de 2% regeling niet voor aanvragen die betrekking hadden op schade die vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro oftewel 1 juli 2008 is ontstaan. Wel gold voor deze aanvragen het normaal maatschappelijk risico.

Is sprake van passieve risicoaanvaarding?

Schade kan ook ontstaan door het vervallen van gebruiks- en/of bouwmogelijkheden op het eigen perceel van een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade. Als een redelijk denkend en handelend eigenaar rekening zou houden met de kans dat de planologische situatie in ongunstige zin zou gaan veranderen komt het vervallen van de mogelijkheden voor rekening van de eigenaar. Een uitzondering geldt als de eigenaar concrete pogingen heeft ondernomen tot realisering van de mogelijkheden.
Het lijdzaam afwachten van de komst van een planologische maatregel, waarvan de komst te voorzien was, wordt passieve risicoaanvaarding genoemd.

Voor het aannemen van passieve risicoaanvaarding is allereerst een concreet beleidsvoornemen dat openbaar is gemaakt vereist. Te denken valt bijvoorbeeld aan een voorontwerpbestemmingsplan. Het beleidsvoornemen hoeft geen een formele status te hebben. Verder moet te lang gewacht zijn met het proberen te benutten van de mogelijkheden. Van te lang wachten kan al sprake zijn als na het bekend worden van de komst van een nieuwe planologische maatregel gedurende een termijn van 10 maanden geen actie is ondernomen.

Als er sprake is van passieve risicoaanvaarding komt de schade niet voor tegemoetkoming in aanmerking.

Is de schade anderszins verzekerd?

Een aanvrager om tegemoetkoming in de planschade krijgt geen tegemoetkoming als de gestelde schade al op een andere wijze vergoed is. Te denken valt aan een vergoeding van een ontwikkelaar, een onteigeningsvergoeding, maar ook de verkoop van grond aan de aanvrager tegen een in verband met de schade gereduceerde prijs.

Komen de kosten van deskundigen voor vergoeding in aanmerking?

Als b&w een tegemoetkoming in de planschade toekennen vergoeden ze ook de rederlijkwijs gemaakte kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand.

De kosten van het opstellen van een taxatierapport of second opinion in opdracht van de aanvrager om tegemoetkoming in de planschade komen alleen voor vergoeding in aanmerking als het opstellen van dat rapport of die second opinion noodzakelijk is. Het opstellen is in beginsel niet noodzakelijk als de door b&w aan te wijzen adviseur een (concept)advies opstelt dat voldoet aan artikel 6.1 Wro en verder en de uit de jurisprudentie volgende eisen.

Voor een in opdracht van de aanvrager op te stellen taxatierapport of second opinion geldt uiteraard ook dat het van groot belang is deze voldoet aan artikel 6.1 Wro en verder en de uit de jurisprudentie volgende eisen. Aan een taxatierapport moet dus bijvoorbeeld een juiste planologische vergelijking ten grondslag liggen.

Planschade en opstelling van een bestemmingsplan

Bij de totstandkoming van een bestemmingsplan moeten alle in het geding zijnde belangen worden gewogen. Ook de eventuele nadelige gevolgen voor de omwonenden van een nieuw te ontwikkelen gebied, zoals bijvoorbeeld de toename van geluid en de beperking van uitzicht, moeten in de afweging worden betrokken. Van belang is of aan de belangen van de nieuwe ontwikkeling in redelijkheid een groter belang kan worden toegekend dan aan de belangen van de omwonenden. Is dat niet het geval dan haalt het bestemmingsplan de eindstreep niet.

Voorts moet de financiële uitvoerbaarheid worden onderzocht. De toelichting bij het bestemmingsplan moet inzicht geven in de uitvoerbaarheid. De kosten van planschade spelen een rol bij de uitvoerbaarheid. De financiële uitvoerbaarheid kan op verschillende manieren gegarandeerd zijn, bijvoorbeeld doordat de te verwachten opbrengsten hoger zijn dan de uitgaven, de gemeente een planschadeverhaalsovereenkomst of grondexploitatieovereenkomst heeft gesloten met de initiatiefnemer en/of de gemeente de kosten heeft meegenomen in het exploitatieplan en verwacht de kosten via grondexploitatieovereenkomsten of via financiële voorwaarden aan de omgevingsvergunningen te verhalen.

De Wro stelt het opstellen van een planschaderisicoanalyse die inzicht geeft in de verwachten planschade niet verplicht. Zo’n analyse verdient vanwege het inzicht die het geeft in de mate waarin belangen van omwonenden worden geschaad en in de financiële uitvoerbaarheid in veel gevallen aanbeveling. Ook kan een analyse inzicht geven in de mogelijkheden om planschaderisico’s te beperken. Gemeenten vragen gelet op het voorgaande in veel gevallen om een planschaderisicoanalyse aan initiatiefnemers van een nieuwe ontwikkeling. Een planschaderisicoanalyse is een openbaar stuk in de zin van de Wet openbaarheid van bestuur.

Planschade en exploitatieplan

De financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan kan -zoals gezegd- onder andere gegarandeerd zijn doordat de gemeente de kosten heeft meegenomen in het exploitatieplan en verwacht de kosten via grondexploitatieovereenkomsten met initiatiefnemers of via financiële voorwaarden aan omgevingsvergunningen te verhalen. De Bro vermeldt de ramingen van de kosten van tegemoetkomingen in de planschade als kosten die opgenomen worden in de exploitatieopzet van een exploitatieplan. Het verdient aanbeveling de ramingen te baseren op een planschaderisicoanalyse.